外贸骗局那点伎俩之国际工程承包中的保函欺诈与恶意串通欺诈

文 / 北京德和衡律师事务所    蒋琪  戴庆康

国际工程承包跨国性特征突出，参与人之间关系复杂，加之受合同周期较长等因素影响，客观上为欺诈行为的实施提供了较大可能。本文将介绍国际工程承包中的两种典型欺诈模式：一是独立保函欺诈，实践中存在业主为取得保函项下的金额，通过己方不作为以拖延对方的履行、合同解除后仍进行索赔、向银行提交虚假文件等方式，骗取银行的款项；二是恶意串通欺诈，监理工程师与业主双方通谋，利用自身的专业优势将承包方步步引入设定好的圈套，导致其工期迟延并承担违约赔偿金。

案例一

在2010年1月，具有较高业内名气的中国A公司联合中国B公司（承包方）在哥斯达黎加的圣何塞城与C公司（业主）订立了一份项目施工合同。合同中约定由A公司和B公司负责商住楼、屋顶层结构、游泳池结构等方面的项目施工。随后的同年5月，A公司向中国安徽甲银行申请开立了以C公司为受益人的银行独立保函，同时由哥斯达黎加银行转开了履约保函，保函数额200.8万美元，有效期起初为2011年10月12日，而后因某方面原因延期至2012年2月12日。在合同履行中，C公司在支付一部分工程款后，迟迟不支付已审批的工程进度欠款，也不再收取工程进度表，更是单方面解除合同。因为C公司的种种行为，A公司无法获得其已经完工的报酬及新近完成的合同任务金额。基于此种情况，B公司立即提请仲裁调解，要求解除合同。然而，在哥国法院下达临时禁令，裁定哥国银行暂停履约保函之后，C公司并未执行法院裁定，在保函有效期届至前数次向哥国银行请求并委托其发电至中国甲银行请求履行保函项下的金额200.8万美元。因此，A企业以C公司为被告，向中国合肥市中院提起保函欺诈诉讼，并提交相关证据材料称被告C公司为进行欺诈性索款而滥用索赔权，违反了诚实信用的原则。同时，A公司请求法院判令被告银行的行为构成保函欺诈，判令哥国银行不得向C公司支付保函项下的200.8万美元。

欺诈手段：利用独立保函

概述

国际工程承包中的独立保函是指为保证国际工程承包合同的顺利履行，担保人（银行）基于申请人（承包商）的请求而向受益人（业主）开立的书面担保凭证，在该担保下，若保函申请人没有按约定履行合同义务、符合保函条款中的违约情形，只要受益人按保函要求提供了表面相符的单据及证据，担保人即应无条件支付保函项下的金额。独立保函作为商业交往中的一种独立担保方式，以其特有的独立性、单据性、无条件性、便利性等特征得到了广泛的适用。其最初即主要适用于国际工程承包领域，因国际工程领域耗资巨大且工期较长，具有很大不确定性，为了保证国际工程承包合同的顺利履行，承包商会应业主的要求而向银行申请开立保函。而正是独立保函的独立性等种种特征，为保函受益人的欺诈提供了契机。

业主行为导致承包商无法履行合同义务

在国际工程承包过程中，业主获得保函索赔权利的原因多数为承包商的违约行为符合保函约定的要求，然而实践中却存在承包商虽然有不履行合同的情形，而导致其不履行的原因是由业主先行违约所致。例如，在施工过程中，业主理应按工程的总体进度及时拨款，而在实际的运作中，却可能存在业主不按时、不按量甚至停止拨款的情形，导致承包商无法依合同规定的进度施工，造成了违约。这种情况下虽然承包商构成了事实违约，即使业主提供了真实的单据证据进行索赔，但此时不得不承认是业主的先行不作为或迟延履行致使合同目的无法实现，若其仍向银行索取保函下款项，其利用保函欺诈的恶意得以显现。在各国实践中，一般都会对该种行为认定为欺诈，承认禁令救济的可能性。

在案例一中，C公司的行为即构成此种欺诈方式。C公司不支付工程欠款等行为致使A企业没有足够的资金进行后面的施工，且C公司在哥国法院下达临时禁令后仍向银行要求付款，C公司在自己违约造成A企业无法履行工程承包合同的情况下，还向银行索款，违背了诚实信用原则，是没有依据的索款，显然属于欺诈行为。

业主提出索赔时基础合同已解除

这里基础合同解除的方式主要有三种：第一种为基于双方达成的合同解除合意而解除，且双方已就解除后的权利义务达成合意；第二种为基于业主单方面意思表示而解除合同，且该解除行为非源于承包方违约行为；第三种为基于承包方单方面意思表示而解除，该解除行为源于承包方在业主出现违约行为的情况下依据基础合同行使的解除权。在以上所述三种情况下业主向银行提出索赔的，因该请求已不存在合同依据，故认定为欺诈。

案例一中C公司在承包方没有违约的情况下，不仅迟迟不支付已审批的工程进度欠款，也不再收取工程进度表，更是单方面解除合同，随后向银行请求支付保函项下的款项，C公司的行为已然构成了保函欺诈。

业主提交虚假文件

业主在向银行要求索赔时一般应提交两类文件：明确的书面支付请求和保函要求的单据。在FIDIC合同文件1999年版的附件示范文本中提及，业主要求支付的文件必须有能代表业主的有权签署人（部长或总裁）签名，且签名须经公共权力机构公证。从该要求来看对于国际工程承包项目保函中业主的索赔限制较为严格，除了要求书面形式外，还对其保证权威性签名的真实性提出了要求。对于支持索赔的单据，该合同文件中没有具体规定，通常情况下指工程师证明。若业主通过伪造以上的签名或单据向银行提出索赔，则构成欺诈。

反欺诈措施

概述

对于国际工程承包中的业主欺诈索赔，通常做法为向法院申请支付令，然而由于保函特有的独立性与极其困难的证明要求，承包商采用司法救济措施成功维权的难度是比较大的，如C公司不执行哥国法院做出的临时禁令裁定的情形。因此，除了掌握好业主保函欺诈的证据材料后向法院申请临时禁令，充分做好预防工作、降低业主欺诈的可能性更应成为关注的重点。

明确保函的内容

尽量避免开具独立保函，按独立保函的要求，一旦业主准备了相关材料证明承包商违约，银行向受益人付款就具有无条件性。这类保函极易被恶意利用于欺诈性索赔，承包商应持谨慎态度，尽力争取最有利于自己的保函文本，尽可能与业主商量适用附条件的保函，增加业主的索赔难度。在国际工程承包中，有的业主会以招标文件的方式确定不可更改的独立保函格式，面对这种情况，承包商要充分研究保函里的条款约定，合理预见保函本身以及合同履行过程中可能出现的风险，采取购买保险等方式防范因保函产生的损失，为防范保函欺诈做好第一道防护墙。

明确并细化业主索赔应提交的单据，银行在审查业主提交的单据时一般要进行严格的表面审查，承包商可以利用这种严格的形式审查，在保函中将业主须提交的单据具体名称、种类、签署人、提交时间、具体方式等内容予以明确和细化。另外可以争取加入要求业主提供证明承包方违约的书面文件材料的条款，通过这类方式增加业主在索赔时提供单据和文件的难度。

选择国内银行开立保函

尽量选择向国内银行申请直接开立保函，既能避免在保函转开与转递过程中增加的风险，又能减少相应的手续费。若转开保函不可避免，则要谨慎选择转开行，因为业主直接的索赔对象为转开行，若转开行对业主提交的单据审查不严格或对其有所偏袒，就有可能为业主实施保函欺诈提供便利，形成恶意串通。所以，承包商应选择资信状况好、与国内银行有良好合作关系的项目所在国银行作为转开行。若业主已经指定了转开行，承包商要深入调查了解该银行的情况，为可能出现的风险做必要的防范。

严格履行合同

承包商自身应严格履行基础合同的约定，减少业主索赔的机会。在国际工程承包合同履行过程中，承包商难免会遇见各式各样的风险，其中不乏业主的违约与其他不当行为，当承包商碰到这些情况时，应牢记合同中约定的解决方式，保留好相应的证据，为将来与业主双方可能发生的争议提供必要的证据。而这些保留的证据，既能在保函欺诈的事后救济中成为业主欺诈行为的证据，又能在业主打算恶意索赔之前，让业主迫于心理压力而打消利用保函欺诈的念头。

案例二

中国A公司（承包方）在2009年2月通过国际竞标的方式，获得了在也门某体育场的工程项目，发包方为也门B公司（业主），双方当事人通过磋商，于2009年5月签订了国际工程承包合同，合同的主要内容包括7项主要内容，第一项内容是对监理工程师的职权予以确定，由业主指定监理工程师，签订监理合同，合同要求监理工程师在行使权力之前，必须获得业主的同意。第二项是与工程有关的价格条款和支付条款。第三项是工程期间，第四项约定工程材料及机械设备等由承包商提供，但是必须通过监理工程师的审批，承包商在购买之前，必须将建筑材料的样品和机械设备的图案交由监理工程师审核，监理工程师审核批准通过之后，承包商才能购买使用。第五项规定了工程延期的法律后果，即订立相应的罚金条款，罚金按日计算，由业主从承包商的工程款中扣缴。第六项是工程竣工验收条款，工程竣工之后有监理工程师初步验收，合格后支付部分款项，在正式验收之后，业主将全部工程款项支付给承包商，与此同时，承包商将工程完全移交给业主。第七项规定了争议解决条款，由某国仲裁院仲裁。在承包合同签订之后，双方履行合同的过程中，中方按照合同条款第四条将其所需建筑材料的样本和机械设备的图纸交由监理工程师审核，监理工程师以材料样品盒图纸不符合要求为由予以拒绝，中方承包商按照其要求再次提供相应材料时，又被拒绝，如此反复多次，严重延迟工期。中方承包商为了避免工期继续延长，损害己方利益，不得已将提供建筑材料和机械设备的权利转让给监理工程师，由其负责相应的采购工作。由此产生的后果就是采购费用远远超过中方承包商的预期，从而增加巨大的经济负担。按照合同约定，工程竣工时，由监理工程师负责验收，当中方承包商请求监理工程师履行相应职责时，其又以管道设计不合理为由拒绝验收，要求中方承包商重新设计并施工。毫无疑问，重新设计和施工必将延长工期，导致承包商承担工期迟延的法律责任。此时，业主并没有站在和合同目的的角度，而是要求承包商按照监理工程师的指示实施。中方承包商迫于无奈只好重新施工，最终导致工程延期。业主要求中方承包商按照工期迟延条款赔偿罚金，双方产生争议，提交仲裁庭仲裁。

欺诈手段：恶意串通

谁和谁容易恶意串通？

业主是工程项目的所有者和拥有者，在建设工程中，绝大多数业主是公司及政府部门。FIDIC红皮书将工程师定义为受业主委托的雇员，业主聘用工程师代为进行工程管理，具体而言，是指为业主提供有偿技术服务，其与工程师之间订立有咨询服务合同，即形成一种劳动雇佣关系，工程师受业主委托，其任务和职权由施工合同及咨询服务合同这两份文件确定。承包商是工程项目的施工公司，与业主是法律上的平等主体，双方签订工程承包合同。工程师在行使权利时是业主的代理人，应维护业主的利益。工程师与承包商是监理与被监理的关系，代表业主监督承包商完成相应的工作。一个有经验的工程师的优质服务，能有效地维护业主的利益。工程师作为中立主体，行使自主处理权时必须行为公正，不偏向任何一方。但是，由于工程师与业主存在合同关系，其报酬由业主承担，在经济上难免会受制于业主，偏向于维护业主的利益，而监理工程师与承包商则是监理与被监理的关系，双方之间没有合同及直接利益关系，因此，在工程承包中难免会出现监理工程师与业主恶意串通，损害承包商利益的情形。

通常采取何种方式？

恶意串通是《合同法》中导致合同无效的方式之一，是指合同双方当事人通过非法串通订立合同，损害国家、集体或第三者利益的行为。由于行为人的行为具有明显的不合法性，故将其定性为无效合同。在国际工程承包中，监理工程师与业主恶意串通签订有损于承包商的合同，属于国际工程承包欺诈情形。

恶意串通合同有何特点？

◎监理工程师与业主之间必须存在通谋行为，即双方有相互串通。其中，“互相”表明当事人之间具有目的统一性，即希望通过实施某种行为而损害承包商利益。“串通”表现为监理工程师和业主双方意思表示一致达成某种协议，或者在一方做出意思表示时对方明确表示接受，或以自己的行为表明愿意认同。因此同谋既可以以明示的方式做出，也可以是默示的方式做出。结合案例二和仲裁庭的裁决，业主与监理工程师之间签订有一份协议，协议即为监理工程师与业主意思表示一致的结果。

◎监理工程师与业主必须出于恶意。恶意是相对于善意而言的，即知道或应当知道其行为将给承包商的利益造成损害。恶意，表明主观上具有违法的意图。如果监理工程师或业主中一方不知道其行为的损害后果，则不构成恶意。案例二中，监理工程师与业主之间签订的协议内容为，由监理工程师采取措施阻止中方承包商履行合同，以此达到延长工期，使承包商承担罚金责任的目的。监理工程师则从减少的工程款中获取回扣。另经调查发现，监理工程师购买的建筑材料及机械设备的实际价款只有其票面价款的1/3左右，监理工程师从多出的价款中收取好处费。所以案例中承包商的工期延迟，实为监理工程师与业主恶意串通的后果。

◎承包商的利益受到损失。案例二中，由于工程工期迟延，承包商根据承包合同第五条规定承担赔偿责任，致使其受到经济损失，而这项损失按照合同正常履行时并不会发生，正是由于监理工程师与业主的恶意串通，才导致这一结果发生。

反欺诈措施

赋予承包商对监理工程师选任的审查权

监理工程师属于业主的“代表”，业主通过仔细甄选确定监理工程师并与其签订合同。业主根据合同规定，监理工程师薪金由业主承担，因此监理工程师与业主之间不可避免地存在经济利益关系，这往往使监理工程师无法正确扮演中立者的角色，而过多倾向业主的利益，从而给承包商带来不确定的风险。所以，为了保障承包商的利益，业主在选定监理工程师时，应该让承包商参与进来，加强对监理工程师资格的认定和审查。承包商认为必要时可以对监理人员进行考试和考核，一旦发现监理人员不符合要求，应当及时进行调整或者更换。

对监理规划书进行规范，对监理人员的权利加以限制

在工程开工后，对于工程设计的相关资料及有关的合同条款，监理人都应当怀着谨慎的态度认真研究，在对现场进行调查之后，根据调查结果编写规划书，相关规划细则的编写过程，也是监理人员进一步了解工程情况的过程。业主和承包商应该对监理人员的规划书进行严格审查。若规划书符合要求则签字执行。反之则提出修改意见，或要求监理人员重新编写。业主及承包商应当对监理工程师的权利加以限制，案例二中，对于建设材料及机械设备的审查完全没有授权的必要，合同中给予监理工程师此权利，反而增加了承包商的负担和损失。

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