“一带一路”投资项目的法律关注点（中）

文 / 北京市君合律师事务所    郭琰  覃宇

建造中的风险

就海外基础设施项目的建造环节而言，主要的风险在于项目未能按照预计的时间按时完工，未能达到项目协议规定的完工技术标准，进而无法如期实现商业运营。如果出现这种情况，对于项目发起人来说，就意味着其严重违反了项目协议，需要承担项目的拖期违约金和质量考核不合格违约金，进而增加项目成本，造成项目发起人额外的财务负担，甚至项目实施机构有可能据此行使提前终止项目协议的权利。同时，在部分锁定建设期的项目中，预计完工日每延误一天，项目的运营期就会相应地减少一天，这样也会严重影响项目公司的经济地位和偿还贷款的能力；对于金融机构而言，如果项目不能如期投入运营，项目公司就无法获得预计的现金流来偿还贷款，整个项目融资会面临失败的风险；东道国政府则要面临无法按时向公众提供公共产品和服务的压力。

避免建造环节的风险，需要东道国政府从项目的发起阶段就做好项目的可行性研究。项目发起人应采用成熟可靠的技术，聘用有经验、有信誉的承包商实施项目的工程建设。从法律角度考量，以下两方面需要各方特别关注。

内容完善的工程合同

工程合同是项目协议的重要组成部分。项目公司通过项目的主协议（如特许权协议、实施协议等）向项目实施机构承担按照约定时间和约定质量完成项目工程建设的义务，而与此相关的责任和风险又由项目公司通过工程合同传递给项目的工程承包商。无论多么复杂的工程合同，其内容也主要是围绕着工期、质量、价款和各方责任四个方面构建条款。就海外基础设施项目而言，各方的关注点主要是项目公司是否已经把其在项目主协议中承担的项目建设义务合理地传递给各工程承包商以及工程合同中是否有足够保护项目公司在工程拖期、质量不达标等情形下针对承包商的有效的反制措施，如是否要求工程承包商提供易于执行的履约保函、是否有明确的拖期和质量不达标的违约金条款、是否有在工程承包商违约时选择第三方替代履行和抵扣合同价款的权利、工程承包商的责任限制条款是否有超出项目主协议的情况等。

需要指出的是，从事海外基础设施业务的法律顾问，需要同时掌握基本的海外工程承包知识、了解海外工程项目的主要风险点和常用合同模板的基本内容，否则就难以从工程角度向客户提供有价值的建议。

项目发起人的完工担保

项目融资包括对项目发起人完全无追索和对项目发起人有限追索两种模式，其中“有限追索”通常体现在项目实施机构、金融机构要求项目发起人就项目公司按时完工提供担保。

常见的完工担保有两种形式。一种是要求项目发起人提供支持函，承诺就项目公司按时完工提供各种协助，但不明确具体的责任和金额。这种方式通常不构成具有保证效力的法律文件，所以尽管项目发起人更倾向于只提供支持函，但在实践中，项目实施机构和金融机构是难以接受这种形式的完工担保的。另一种则不仅规定项目发起人就项目公司按时完工提供各项协助，而且还规定了项目发起人在项目公司因任何原因出现建设资金缺口时承担补足的义务。如有些完工担保中规定：发生不可抗力事件时，如果保险赔款未能在一定期间内到位，则项目发起人经金融机构要求，应立即承担补足资金的责任。一些完工担保中还进一步规定如项目未能按时进入运营期，则项目发起人要就项目公司偿还贷款本息承担连带责任。对于一些技术和施工条件复杂的项目而言，项目实施机构和金融机构往往希望获得项目发起人承担连带责任保证的完工担保，对于项目发起人而言，这项要求在实践中的谈判余地很有限，能够采取的对策只能是选择资信好、能力强的工程承包商，并尽量通过提供履约保函等承包商担保的方式分散自身的风险。

运营中的风险

项目发起人选定资信好、有能力的运营维护承包商，并通过合理设置的合同条款锁定运营维护成本，将运营维护的责任和风险传递给运营维护承包商是防范项目运营风险的关键环节。

在很多项目中，项目发起人组成联合体来竞投项目。这些项目发起人来自不同的领域，具有不同的业务特长。如有的项目发起人属于财务投资人，擅长投融资；有的项目发起人则是以工程、运营见长。项目进入运营期后，一方面从事工程建设的发起人有可能会要求退出；另一方面则由于完工风险的缓释，一些瞄准稳定收益的财务投资人有可能通过置换金融机构贷款的方式参与项目，而项目发起人也有可能通过对运营期形成的项目收益权进行资产证券化融资实现退出。所以在项目的运营期，出现原有项目发起人退出或股权结构调整的可能性较大。项目协议中是否设置了合理的退出机制，股权锁定的安排是否既能满足项目完工的需要，又不至于对项目发起方退出或进行股权结构调整造成不合理的障碍等成为各方在设计项目结构时就需要提前考虑的问题。

有些海外基础设施项目因东道国法律的特别规定或项目实施机构的特定要求，可能会对特定项目发起人保持其股权比例和担保其他项目发起人出资义务做特别的安排。如笔者在哥伦比亚参与的某高速公路项目，项目招标文件中规定：在资格预审过程中被认定为最具融资实力和投资经验的联合体成员必须在项目公司中维持至少25%的股份比例，直至运营期开始一年后经过项目实施机构同意才能进行调整，且该联合体成员要就此与项目实施机构单独签订《股权持有协议》，如果违反则同时构成项目公司在特许权协议项下的违约。同时，该联合体成员还要与项目实施机构签订《担保协议》，担保其他项目发起人对项目公司的出资及时到位。如果出现其他项目发起人出资没有按照特许权协议到位的情况，政府一方面可以通过特许权协议主张项目公司违约；另一方面则可以通过《担保协议》要求该联合体成员承担代其他项目发起人出资的义务。从事海外基础设施投资的企业需要认真调研项目招标文件对股权维持和转让的限制条件，并提前预判可能存在的问题和风险。

案例分析

目前，中资企业参与的海外基础设施项目主要集中在电力和交通领域。在电力项目领域，早期的一些电力项目曾采用单一制电价的模式，即东道国政府指定的购电方在项目协议中承诺按照“照付不议”的原则购买项目的年最低净输出电量，而项目公司则按照单一制的电量电价向购电方收取电费。在这种合同安排下，东道国政府事实上完全承担了项目的市场风险。虽然对于项目发起人和金融机构而言，这种安排看起来十分有利，但由于其一方面忽略了东道国整个电力系统在20～30年的特许期内的发展变化；另一方面也让东道国政府在支付电费方面背上了沉重的负担。同时，这种安排从技术角度也不利于电网系统的调度和合理利用资源，一定程度上会给电网安全稳定运行带来隐患。单一制电价的模式尽管有其产生的特定原因，但由于对市场风险分配的不合理，除了一些难以核定、维持可靠容量的电力项目（特别是一些水文条件不稳定的水电项目），该模式在实践中已经很少应用。

笔者参与过的越南、巴基斯坦等国家的BOT电力项目通常采用两部制上网电价，即购电方按照项目的可靠容量及实际上网的电量分别计价付费。容量电价一般由项目的固定运营和维护费用（如固定的贷款本息偿还金额、人工和福利费、管理费用和保险费用等）、固定税金及项目发起人股本投入的最低收益组成。购电方支付的容量电费与项目实际的上网电量无关，只与项目经考核确认的可靠容量，即电厂机组的可用性有关。无论项目发电与否，购电方都需要向项目公司支付容量电费，这样既满足了项目公司覆盖固定运营成本的需要，又满足了金融机构获得贷款本息偿还的需要，同时项目发起人也能取得最低限度的股本投入回报，这样就能够维持项目基本的经济性和可融资性。如果购电方实际调用了项目的电量，就需要按照电量电价支付电量电费。电量电价一般由项目的燃料费、变动运营和维护费用（如材料费用、火电项目中的冷却水费用等）、变动税金及项目发起人股本投入的其他收益组成。电量电价是购电方调度项目的重要依据。购电方可以根据其对电力的需求及实现整个电力系统经济性的原则进行调度。由于电量电价与项目实际发电成本有关，所以采用两部制上网电价的模式既有利于在项目的竞标阶段增加投标人的竞争性，也有利于项目进入运营阶段后项目公司持续改善提高运营管理水平，降低发电成本。此外，无论是采用哪种电价模式，项目协议中都需要设置合理的价格调整机制和一般补偿机制。对于项目运营过程中容易发生变化而项目发起人又无法控制的经济因素，如在以本地货币支付时汇率的变动、税收的变动、通货膨胀水平的变动等，都需要纳入有针对性的价格调整或一般补偿的范围之内。

而在交通项目领域，交通项目中的高速公路项目是典型的使用者付费项目。项目发起人和金融机构分别依靠项目公司收取的通行费获得股本投资收益和偿还贷款本息。通行费收入的稳定、充足与否对于项目是否可持续具有至关重要的意义。对于市场风险，高速公路项目中通常采用两种方式应对：第一种方式是按照可行性研究过程中形成的数据及项目发起人的投标情况来确定保底交通流量。项目建成通车后，如果实际的交通流量低于保底交通流量，则项目实施机构要按照其中的差额和约定的通行费向项目公司提供补偿，以维持项目的经济性和可融资性；如果项目具有相对比较乐观的交通流量预计，东道国政府一般不会愿意提供保底交通流量的承诺，这种情况下，其分担市场风险的方式主要是限制商业竞争，即向项目发起人和项目公司提供排他性的承诺，如承诺在项目交通流量达到一定饱和度之前，不批准建设可能分流项目交通流量的新项目。除非保底交通流量的设置较低，难以满足项目发起人股本投资回报的要求，否则以上这两种方式通常不会同时适用于一个高速公路项目中。此外，由于除通行费收入外，高速公路项目中一般还会有附属设施运营、广告开发、沿线旅游等其他资源开发的收益，所以在实际执行项目的过程中，保底交通流量的承诺也会与项目公司其他收益挂钩，所以项目协议中的条款设置也会相应复杂一些。

对于轨道交通类的项目，无论是以票款收入还是以车公路服务费收入为基础进行操作，其基本的理念都是一样的，就是项目实施机构需要承担一定程度的市场风险。同时，对于项目公司由于交通流量剧增带来的额外收入及进行其他特许经营项目而取得的收入进行综合平衡，并由双方按照预定的公式分享收益或调整项目实施机构的补贴水平。

其实，由于各个项目的情况不同，在市场风险方面，具体采取哪种模式只能取决于项目的自身特点。对于项目的法律顾问而言，一方面要按照基础设施项目基本的市场风险承担理念来提示各参与方注意项目的风险承担安排是否适当，另一方面就是要在项目协议的文本上下功夫。市场风险的分担涉及各方的根本利益，合同条款上不容存在任何不清晰、不全面或前后不一致之处，所以此类条款虽然归根结底属于商业安排，但称职的项目法律顾问需要确保合同条款能够准确体现各方的商业意图。此外，由于市场风险承担条件的重要性，在投标过程中，如果投资人发现该条件存在不合理之处，则要结合自身情况充分评估风险，同时考虑采用合理的方式与项目实施机构进行沟通。在笔者参与的一个海外高速公路项目投标中，项目实施机构设置的限制商业竞争的条件就存在若干不合理之处。由于该条件属于招标文件界定的基本指标（Basic Parameters），所以笔者结合了当地法律顾问的意见在投标前的阶段与项目实施机构进行了沟通，并在投标文件所附的合同偏差表中采用合理的方式就这个问题向项目实施机构提出了意见，最终还是收到了项目实施机构比较积极的反馈。