外贸骗局那点伎俩之国际工程承包中的不可抗力欺诈

文 / 蒋琪    戴庆康

国际工程承包跨国性特征突出，参与人之间关系复杂，加之受合同周期较长等因素影响，客观上为欺诈行为的实施提供了较大可能。本文着重介绍国际工程承包中的一种典型欺诈模式：利用国际工程承包中的不可抗力进行欺诈。

2012年3月5日，中国A公司（承包方）通过招投标获得加拿大B公司（业主）写字楼的建筑工程的设计与施工权。2012年4月13日，双方在加拿大签署《建筑工程承包合同》。合同的主要条款如下：（1）该写字楼工程的设计和施工工作，全部由中国A公司承包负责，但必须保证工程质量达到加拿大B公司的要求。（2）加拿大B公司作为发包人，需履行按合同约定支付工程款的义务，到期未付款须承担每日1万美元罚金，并将工期顺延。（3）建筑材料、机器设备的购买由发包人负责，在2012年5月20日前交予承包人，逾期则要承担每日10万美元的罚金。（4）建筑施工期为2012年6月1日至2014年5月30日，承包方逾期竣工须承担每日10万美元的罚金。（5）工程总造价为4000万美元，2012年6月1日前先支付30%预付款，2013年6月30日前再支付30%，验收合格后10日内付清余下40%。（6）双方若发生争议，按诉讼方式在加拿大法院起诉，并且适用加拿大实体法和程序法。

在承包合同履行过程中，因为加拿大B公司未在约定日期前将建筑材料、建筑设备等按期交予中国A公司，A公司因此逾期完成施工，工期拖延30天，于2014年6月29日竣工，工期质量得到B公司验收认可，但B公司要求扣除30天逾期罚金300万美元。A公司辩称是B公司未及时履行交付建筑材料导致其逾期竣工，其最终收到货物的时间为2012年8月5日，比约定逾期76天，因此其不应承担逾期竣工的责任。B公司辩称：其在法国C公司购买的建筑材料、机器设备，价格条件为CIF（温哥华），已收到C公司的装船通知及相应单据，到港时间应为2012年5月26日。但是，该装运船只在海上运输遭遇大风暴，导致货物迟到，属于不可抗力的范畴，法国C公司不承担责任，运输方也不承担责任，当然其作为买方也不承担任何责任。因为在承包合同中A、B公司未约定“不可抗力”条款，加拿大法院根据其法律规定判决B公司胜诉，中国A公司应支付罚金300万美元。

“不可抗力”事件是指国际工程承包合同各方在履约过程中遇到的超出其合理预见范围且无法加以控制的风险事件。具体而言，按照FIDIC合同第13款，“不可抗力”包括两种情况：一种是“法律上不可能”，指人为的事件，如战争、政变等；另一种是“实际上不可能”，指有经验的承包商所无法合理预见或防范的自然灾害，如地震、台风或火山爆发等。

在确定“不可抗力”的范围时，业主与承包商之间是存在协商与博弈的。一些业主常常通过在合同条款中加入开脱性条款转嫁其中的风险，阻碍承包商进行索赔。开脱性条款，顾名思义，是指业主方为开脱合同责任而增加的条款。这些条款的内容通常为：在某些情况下业主不对发生的相关事件后果承担责任，即使按照国际惯例或常理来说，这些事件的后果应该是由业主承担的。例如，在合同中约定：“由于业主的原因而导致工期延误，承包方虽然可以延长工期，但是不得向业主进行索赔。”部分承包方也明知业主的意图，但由于国际工程承包市场竞争激烈，受“买方市场”的制约，承包商在投标时不得不接受这些不公平条款。

如果在合同中不作详细规定，只是默认FIDIC“通用条件”中的不可抗力条款，那情况就比较麻烦了——这不仅为业主利用不可抗力进行欺诈提供了机会，而且在承包方缺少证据的情况下，法院通常会支持业主，本案便是如此。案例中，虽然在加拿大B公司与法国C公司的买卖合同关系中，货船遇上大风暴，导致货物延期送达，确实是因为不可抗力导致。但严格来说，这种情形下的不可抗力只能产生法国C公司免责的直接法律后果。加拿大B公司将与法国C公司之间的不可抗力，用于与中国A公司之间的工程承包合同，其实是比较牵强的。而B公司拒绝A公司的异议，仍然收取其300万美金的逾期竣工罚金，便是利用不可抗力行欺诈之实的表现。但因A公司与C公司在工程承包合同中未对“不可抗力”作明确规定，因此找不到明确的证据来驳倒C公司。

在实践中，“不可抗力”事件的出现是导致“情势变更”或“合同落空”适用的经常性原因，在签订合同时要尤其注意。

在在合同中加入“不可抗力”条款则是当事人对情势变更或合同落空的一种主动适应。作为承包商，应在合同中明确约定“不可抗力”的具体内涵，至少包括三个方面：不可抗力的涵义、本合同在履行过程中可能出现的不可抗力事件，以及在出现相应事件时其产生的效力及影响。例如，可以在合同中约定，由于工程的变更（额外增加工程的数量或者履行合同过程中改变方案等）、恶劣天气的影响，以及其他由于业主的原因影响了施工进程，承包方有要求延长竣工期限的正当权利。另外，如果是包含较多单项工程的建筑工程项目，比较保险的做法便是：各项单项工程单独进行竣工验收，并且在合同中明确约定，逾期罚金不包括已经完成的单项工程部分，以减少损失。

为防止出现重大风险，承包商可以预先将履行承包合同过程中可能出现的风险进行量化，在进行报价时将其置于总价中，或者也可以在编制成本控制计划时，在各项费用和总成本中适当留有余地，在报价中预留一定比例的风险金。

在合同中增加不可抗力条款的前提是，对合同履行过程中将会出现的“不可抗力”风险进行辨识，这也是风险管理的前提。辨识过程通常需要履行如下步骤：确认风险不确定性的存在、建立初步清单、确定风险事件并推测结果、制定风险预测图、进行风险分类及建立风险目录与摘要。首先要做到的便是辨识风险，辨别哪些是真风险，即必定会发生的风险。还有哪些是潜在风险，即可能发生也可能不发生。承包商内部经常会出现真假风险之争。在对“不可抗力”风险进行辨识时，必须形成正确的认识，制定相应的措施。其次便是进行风险的衡量，从风险发生的频率和其严重性两个方面进行考虑。通过数据采集、不确定模型建立、风险影响评价全面进行风险分析，再审慎地做出决定。风险管理的目的在于：对国际工程承包合同将出现的各种风险进行科学分析，以决定是否签订合同，或者将哪些风险明确纳入合同中的“不可抗力”条款中，避免因毫无准备而损失惨重。

承包商可以通过事前购买保险弥补“不可抗力”条款欺诈造成的损失。实践中，许多承包商购买了保险，但因为经验不足，损失发生后未获得足额补偿甚至没有补偿的情况时有发生。承包商在进行投保决策及项目履行的过程中应注意两点：第一，谨慎选择保险机构。国际保险业务高度发达，各种受理机构繁多，在选择保险人时不能盲目，应综合考虑其安全可靠性（即保险人的赔付能力）、服务的质量（包括服务的公正性、可靠性和即时性）及保险成本（指投保人向保险人支付的定金保费减去由于股息和费率调整而产生的退费）。第二，认真执行保险条款。一般有经验的承包商都会仔细研究保险条款的内容，并且在项目履行的各个环节及时与保险机构进行意见交换，并且备份相应的书面材料，在发生风险事件后按规定程序索赔，往往能获得比较好的效果。

国际工程承包合同中通常会约定争议解决方式，建议承包方选择仲裁进行争议的协商解决，专业性强、花费少且省时。有学者建议，可以选择斯德哥尔摩仲裁院或苏黎世仲裁院，这样裁决的结果相对比较公正。而如果选择到法院起诉作为解决方式，难免会受到业主所在国实体法和程序法的影响，并且可能存在法院偏袒保护业主的情形，使承包方遭受不公正待遇。

栏目编辑：高扬  582310008@qq.com