“一带一路”投资项目的法律关注点（下）

文 / 北京市君合律师事务所    郭琰  覃宇

法律变更风险要点

政治风险

海外基础设施项目的政治风险一般包括：战争、国有化、征收、征用、汇兑限制、政府违约或其他政府不当行为、法律变更等。应对政治风险的前提条件是正确识别政治风险的性质，区别哪些政治风险属于东道国政府的违约或不当行为，哪些政治风险可以归于政治不可抗力事件，并结合项目的实际情况进行有针对性的处理。

法律变更

一个国家的法律法规会因该国的经济环境、产业政策、政治局势等多方面的原因发生变化。相比于项目发起人而言，由于东道国政府在法律变更的发生及其后果的管理方面具有更强的控制力，所以法律变更的风险在项目协议中通常规定要由东道国政府来承担。对于项目发起人而言，如果法律变更本身并没有对项目的经济性造成实质性影响，进而完全剥夺其继续履行项目协议的基础，项目公司应在能够获得合理补偿的前提下继续履行项目协议。如环保标准的变化或税收的变化加重项目公司的负担，通常东道国政府或其指定机构会通过调整价格、延长特许期或支付现金等方式对项目公司进行补偿。

政府违约

政府违约的范围通常涵盖政府在没有免责事由的情况下对项目协议或适用法律的违反。在涉及政府违约的条款中，政府对其签署的相关项目协议或与项目相关法律规定的违反，需要被明确地界定为政府违约事件，如政府在其负责提供土地、外部公用设施的相关合同中未能依约提供这些条件、违反支付义务或支付担保义务、未能依法提供行政许可或办理其他行政手续等。

可归为政府不可抗力事件的政治风险

由于东道国政治、外交环境的复杂性，东道国政府在开发项目和签订协议时通常也无法预测战争、动乱、恐怖行为、行业性的罢工等政治风险，这类情况从合同法的一般原理上可以归为不可抗力事件。但基于海外基础设施项目的风险分配原则，相比项目发起人，东道国政府对此类风险拥有更强的控制力，所以在上述政治风险发生时，东道国政府在项目协议下就需要承担更为广泛的责任。同时，这样的安排也能够进一步减少项目发起人和金融机构对东道国政治风险的顾虑，进而增加项目成功实施的可能性。

对于政治不可抗力事件，由于各个东道国政治、外交、法律环境不同，所以很难找出一套“放之四海而皆准”的法律解决方案。总体而言，通常的处理方式是，在发生政治不可抗力事件时，项目公司应有权在受政治不可抗力事件影响的范围内获得免责。如果政治不可抗力事件持续超过一定期间，项目实施机构要对项目发起人遭受的直接损失及为保持项目处于能够随时恢复履行的状态而实际支付的成本和费用进行适当补偿。当政治不可抗力事件持续超过一定时间或影响超过一定程度（如造成项目设施全损，并且无法通过项目公司适当维持的保险进行恢复等实质性剥夺项目公司继续履行项目协议能力的情形），双方有权提前终止项目协议，项目实施机构应按照项目协议预先设定的提前终止补偿机制对项目公司进行补偿，以实现项目发起人和金融机构的有序退出。此外，政治不可抗力事件的其他应对方式还有：购买海外投资的政治风险保险、寻求东道国政府的担保、寻求当地可靠的项目合作伙伴的支持等。

自然不可抗力风险

自然不可抗力事件一般指地震、火山爆发、洪水等各方签约时无法预见且其发生和后果无法避免和克服的天灾类客观情况。相比政治不可抗力事件，自然不可抗力事件在范围和处理原则上差异不大。项目发起人通常要通过购买项目协议规定的保险来分散自身的风险，并在基于项目协议认定的修复方案可行的前提下完成对项目设施的恢复，最大限度地保持项目的继续履行；而项目实施机构则需在项目协议无法继续履行且保险赔款无法覆盖金融机构尚未收回的贷款本息的情况下，承担最终的兜底补偿义务，以确保项目的可融资性。

管辖法律和争议解决方式

管辖法律和争议解决方式的选择是海外基础设施项目在争议解决环节的核心问题，其同时还涉及东道国针对外商投资及其所签署的协议在管辖法律、管辖权、主权豁免、对外国法院判决和国际仲裁机构裁决的承认和执行等多方面的法律制度。

管辖法律的选择

首先，在进行东道国当地法律环境尽职调查时，项目发起人需要通过当地法律顾问清楚、准确地了解东道国法律制度下对管辖法律选择范围的规定。如有些东道国可能会强制性规定此类海外基础设施项目的项目协议必须适用东道国当地法律，或至少要求以该东道国资产提供担保的担保文件要适用东道国当地法律。其次，如果东道国当地法律允许项目协议适用第三国法律，则需在考虑东道国法律的渊源等因素的前提下确定具体的第三国管辖法律。如在巴基斯坦等英联邦国家实施的项目，能够争取选择英国法管辖是相对有利的。

争议解决方式的选择

争议解决方式的选择是更为复杂的问题。通常情况下，此类海外基础设施项目的争议解决方式以仲裁居多。东道国是否是《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）或《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）的成员国，其签署该公约时是否进行了保留，在东道国的法律制度下是否有对国际仲裁机构仲裁裁决执行的障碍，这些都是需要提前考虑的重要问题。此外，在选择仲裁机构、仲裁规则和仲裁地时，则需要充分考虑仲裁机构和仲裁规则的公允性、便利性、费用水平以及仲裁地当地法律对仲裁协议的效力、仲裁程序的强制性规定，并在了解东道国类似项目惯例和交易对方主要顾虑的前提下尽快完成仲裁条款的谈判。由于项目协议之间具有很强的内在联系，所以在争议解决方式的选择上还需要特别注意避免管辖冲突的问题，在项目协议中尽量选择相同的争议解决方式。

关于国际投资协定

近年来，国际投资协定(IIA)发展迅速，除各种避免双重征税条约、自由贸易协定、区域一体化或合作协定以及上述有关争议解决方式选择部分提及的《纽约公约》《华盛顿公约》等涉及国际商事、国际投资争端解决的条约外，与跨境投资相关的国际规则还体现在各个国家的双边投资协定中。同时，包括我国在内的国家之间签订的新一代双边投资协定所涵盖的内容和范围不断扩大，特别是在明确“国民待遇”和“最惠国待遇”的适用范围、缔约一方采取征收、国有化或其他类似措施须符合的条件及补偿的标准、投资者与缔约国之间就解决投资争端提交国际仲裁事项的范围、当地救济和国际仲裁之间的关系等，新一代的双边投资协定都有了更为深入、明确的规定。在操作海外基础设施项目时，各参与方还应充分关注国际投资协定的有关规定，在与缔约国政府或当地合作伙伴就特定基础设施项目发生投资争议时，利用有关的国际投资协定主张自身权利、保护自身利益。

风险概述

对于项目发起人而言，需要注意的问题是防范东道国政府通过法律变更的形式来实现违反项目协议，进而取消特许权的目的。

风险解读

一是东道国政府的行为通常体现在制定相关法律规则，单独针对项目或项目发起人采取减损或剥夺其履约能力的歧视性或其他不合理的措施。 

二是在缺乏合理理由（如战争等政治不可抗力事件）的情况下，东道国政府通过法律变更的方式改变对项目发起人的一些基本承诺，如通过立法限制项目发起人的汇兑自由，对项目资产采取国有化、征收措施等。

应对方法

以上行为在项目协议中应明确界定为政府违约，或通过清楚的定义将其排除在法律变更范围之外。

政府违约风险要点

风险概述

由于海外基础设施项目的复杂性，项目协议的履行通常不仅涉及作为签约方的项目实施机构，也涉及与项目有关的其他东道国政府部门。

在一些有公共产品、公共服务购买安排或提供特定条件的项目中，东道国政府通常要指定具有相应职能的机构来实施上述购买安排或提供相应的条件。

风险解读

例如，在公路交通项目中，特许权协议不仅要由东道国的公路管理机构履行，也需要土地、公安交通管理、市政公用等多个政府部门的协同。非项目协议签约方的其他政府部门的违法或不当行为，同样会对项目协议的履行造成不利影响。

例如，在电力项目中，当地电力、电网公司要承担购买项目输出电量的责任，对土地或水源承担管理职责的部门要负责向项目供应土地、水源等。这些政府指定机构通常要与项目公司签订《购电协议》《土地租赁协议》《水资源利用协议》等项目协议，其对上述项目协议的违反同样会对项目公司履行项目主协议造成不利影响。

应对方法

从确保项目协议有效执行和风险合理分配这两个角度考量，其他政府部门的违法或不当行为造成的不利后果应由项目实施机构承担。在有东道国政府担保的项目中，特别是其中涉及的支付义务，也应尽量纳入东道国政府的担保范围之内。

为明确违约责任的承担，项目协议通常要设置明确的交叉违约安排。政府和政府指定机构一般会被视为一方。政府指定机构对其签署的项目协议的严重违约会构成项目实施机构对项目主协议的严重违约，反之亦然。同时，由于政府指定机构有可能在项目中承担支付义务，项目发起人一般会要求东道国政府就该等支付义务承担担保责任。项目指定机构违反有担保的支付义务也会触发东道国政府担保义务的履行。

可归为政府不可抗力事件的政治风险要点

风险概述

从合同条款上注意对政治不可抗力事件构成条件的限定。

针对协议各方在处理政治不可抗力事件时的责任和导致项目协议提前终止的原因设置不同的提前终止补偿机制。

风险解读

有一些项目协议中虽然也有比较完备的政治不可抗力事件应对机制，但合同条款中却对构成政治不可抗力事件的条件做出了一些不利于项目发起人的限制，如有些项目协议中规定恐怖事件持续超过一定时间才能构成政治不可抗力事件。这里存在的法律风险，如果某个恐怖事件的持续时间短于项目协议的约定，那么单纯从合同条款的角度来看，即使该事件对履行项目协议造成影响，项目公司是否能够根据合同主张该事件构成政治不可抗力事件是存在一定疑问的。类似的合同条款“小问题”还有很多，这既有可能是因为东道国政府对政治不可抗力的严重程度有与项目发起人不同的感受，也有可能是因为东道国政府在其发布的项目协议模板中故意加入了一些对其自身有利的条件。

以巴基斯坦Private Power Investment Board (PPIB)发布的巴基斯坦电力项目实施协议和购电协议标准合同模板为例，该标准合同模板根据修复方案是否可行、被认定为可行的修复方案是否被一方放弃、项目公司是否未能按照可行的修复方案完成修复、项目公司是否未能获得修复所需融资等多种因素进行假设，将巴基斯坦政治不可抗力事件等导致项目协议提前终止的情形进行了详细的区分，并对每一种情形的认定条件、处理程序、提前终止补偿金额计算做出了非常明确的规定。

应对方法

作为项目发起人的法律顾问，除了从宏观上把握项目协议中有关政治不可抗力事件的风险分配原则，更要注意深入研究项目协议的条款文字，以防范这种“魔鬼隐藏于细节”的法律风险。

这类合同条款的内容通常比较复杂，即使是专业的法律顾问也需要一定的时间来理解和消化。对于项目发起人来说，结合自身在融资、保险等方面的安排，正确掌握这些合同条款的内容，对于识别项目风险来说是非常必要的。

自然不可抗力风险要点

风险概述

项目发起人要注意能够通过保险获得赔偿的范围。

风险解读

一是因保险赔偿责任限额的限制，导致可以获得的保险赔偿不能完全满足恢复项目设施的成本和费用。

二是项目发起人还要特别注意识别保险机构无法提供保险的例外情形，如与放射性、电离辐射有关的事故等。

应对方法

对于可能超出的部分，各方事先要设定可以合理接受的承担方式，或至少要在提前终止的条件中加以考虑。

这类例外的事件一般应认定为由项目实施机构承担的风险事件，协议各方应在合理的范围内分担此类风险事件造成的后果。在通常情况下，项目实施机构要就此类风险事件对项目公司造成的直接损失负责赔偿。

栏目编辑：高扬  582310008@qq.com