文 / 文武飞  代树平

    目前，我国新发生的新冠肺炎疫情主要以输入病例为主，海关对入境人员核酸检测是必要、必需的防控手段。对所有入境者实施核酸检测，符合《国际卫生条例》第五编公共卫生措施中“进行能够实现公共卫生目标的干扰性最小的非创伤性医学检查”的要求，其中“干扰性”系指通过深入或密切的接触或盘问可能引起的不适。对于核酸检测——体外采集深咳痰液或者口咽拭子、鼻咽拭子应被视为非创伤性医学措施。依行为本质而言，核酸检测行为属于医疗行为的一种，但具有诊断目的而非治疗目的的过程特征，可根据检测结果而选择采取下一步医疗措施。

    按照伤害形式的要件，医疗行为属于侵害行为的一种，因此只有获得患者的必要承诺或同意才能够阻却医疗行为的违法性，这即医患之间的医疗契约。这一承诺须由具备承诺能力的人做出才可生效，不具备该承诺能力须由其法定代理人代其做出承诺的意思表示，如未成年人。

    同时，对于受测者，在面对高度专业化的医疗术语、带有侵害性特征的探入设备医疗时，普遍具有不同程度的恐惧心理。在《国际卫生条例》中，二十三条中明确对受测者的知情同意权做了特别规定：“根据缔约国的法律和国际义务，未经旅行者本人或其父母或监护人的事先知情同意，不得进行本条例规定的医学检查、疫苗接种、预防或卫生措施，但第三十一条第2款不在此列。”这要求受测者须具备知情同意的条件，但在现实或法律实践中，往往忽视了该规定而影响了行政效果和群众满意度。

图 / 郑保国

济南海关工作人员正在对入境人员开展核酸检测采样工作。

患者知情同意权的由来

    对于患者而言，知情同意包括两方面内容：一是告知必要的信息，二是在此基础上的同意，知情是同意的前提，同意是知情的结果。知情同意原则被视作医学伦理原则的首要原则。虽然知情同情对患者的权益保障如此重要，但是这一权利的清晰和明确，却只有短短六七十年的时间。

    长时间以来，西方医学界一直遵循希波克拉底的教诲：“我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条。”医生完全是站在患者的角度考虑问题，在医患关系中处于主导地位，具有绝对的权威，在诊治方案的选择中，基于患者的善良管理人的角度为其选择方案，甚至为了患者更好的治疗，医生故意不告诉患者真实病情。因此在这一时期的医患关系被称为“家长主义”的关系。

    在第二次世界大战期间，发生了令人触目惊心的纳粹医生对集中营囚犯进行人体医学实验的罪行。在随后的纽伦堡审判中，受审的纳粹医生对此行为的辩解是：在医学领域，人体试验是必需的，从以前的人体试验的例子看，人体试验就是利用了受测者的无知、穷困等窘境，更主要的是当时没有任何法律对该种试验确定为非法。

    纽伦堡军事法庭否定了这种“人体试验受测者无法自愿”的观点。经过这次审理，法官们总结了关于人体试验受测者的基本原则，即《纽伦堡法典》（Nuremberg Code），其第一条内容即“受测者的自愿同意绝对必要”。但“知情同意”同“自愿同意”存在着较大的区别。“自愿同意”指在没有外在的压力的情况下，按照自己的意愿行事，主要是指一种自由的心理状态。而“知情同意”不仅仅包含了自愿，它需要在充分获得所做决策的原因、性质以及后果等信息的基础上，自由、自愿做出决策。

    1964年由世界医学会联合大会通过的《赫尔辛基宣言》（Declaration of Helsinki），正式提出了“知情同意”的概念，同时对这一概念做了更全面和完善的描述，强调了患者的同意是医疗伦理的核心内容，赋予了患者拒绝接受治疗或中途退出治疗过程的权利，对不具备知情同意能力的患者，限定了医疗行为只能促进患者受益等严格的条件。之后《赫尔辛基宣言》经过一系列完善，知情同意成为医学临床上的伦理基准。

知情同意权行使中的现实障碍

    环境因素。患者是因为身体出现疾病特征才去求助于专业的医生，甚至去接受对身体有所伤害的治疗行为，因此多数患者在面对医生时，内心忐忑甚至心存恐惧，这种不安与恐惧会导致丧失必要的理性和判断，从而影响对知情信息的解读。如果说医院的医患双方在法律地位上至少是平等的，那么海关对入境人员的核酸检测，就不是单纯的民事法律主体平等关系，两者属于行政法律关系中行政机关对于相对人的管理关系，法律地位是不平等的。因此，核酸检测受测人员与海关人员之间，既有医生与患者的身份区别，又有执法者与相对人的身份区别，两种不同性质的身份关系，强化了双方服从与被服从关系，可能使核酸受测者无法恰当行使自己的知情同意权。

    理解能力因素。患者难于理解高度专业性的医疗信息，而且会因信息量的加大无所适从，只能“被迫”选择医生的建议。但是医生无法简化这一内容，他必须尽可能穷尽一切可能的医疗风险，因为简明扼要的信息告知书可能会致其陷入诉讼纠纷的风险。在海关对于入境人员的核酸检测中，这一问题另有不同，告知书变得异常简洁，对于核酸检测的必要性、风险、后果并没有从医学角度充分予以说明，而是更多强调拒绝检测的法律后果。这样，海关的告知书将核酸检测行为视同对入境者实施安检的行政行为，忽视了其医疗行为特征，让受测者无法接收基于医疗行为的知情同意权的内容，不符合《国际卫生条例》中对于知情同意的规定和要求。

    核酸检测带有一定程度的风险性，比如交叉感染、呕吐反应、恶心反射等风险，特别对于敏感人群来说，风险可能增大。如果受测者不了解核酸检测的操作过程与危害后果，会产生一定程度的恐惧、排斥心理，这将对受测者的生命权、健康权、知情权等人格权益产生一定程度的侵害。受测者的健康权和知情同意权是两种独立的权利，在海关核酸检测过程中发生了紧密的联系。在此情况下，受测者的知情同意是阻却这一医学检测行为转化成非法侵害行为的主要条件。

保障受测者知情同意权的建议

    第一，追求海关与受测者的目标一致性。

    虽然海关和受测者之间的利益诉求有可能是不一致的，即受测者寻求尽快安全地入境，海关防止疫情从境外输入，但他们之间的目标也有一致性：即海关与受测者和研究者都希望能够控制疫情，保障公共卫生安全。因此，海关不应只向入境者告知不配合核酸检测所面临的法律后果，即无法入境，而是要同时告知核酸检测的医学价值、医学风险及可能造成的后果，使得入境者能够从医学角度消除忧惧，积极配合检测，通过积极互动形成口岸疫情防控的合力。

    第二，明确受测者知情同意权的适用排除条件。

    《国际卫生条例》中二十三条中对受测者知情同意权做了限制：“第三十一条第2款不在此列”，即“如果缔约国按本条第1 款要求旅行者接受医学检查、疫苗接种或其它预防措施，而旅行者本人不同意采取任何此类措施或拒绝提供第二十三条第1（1）款提及的信息或文件，则有关缔约国可根据第三十二、四十二和四十五条拒绝该旅行者入境。若有证据表明存在危急的公共卫生危害，则缔约国根据其国家法规并出于控制此危害的必要，可强迫旅行者接受或根据第二十三条第3 款建议旅行者接受。”这一规定明确地列出了海关对受测者“知情同意权”排除适用的情况，即拒绝入境。

    在正常情况下，如果患者在知情条件下不同意医疗方案的实施，医生一般会停止医疗方案的进行；但对于入境检测这一特殊情况，如果受测者拒绝检测，检测不得实施，但是随之而来的后果是，受测者也无法入境，这是因为入境检测不是一种单纯的医疗行为，它主要是由海关实施的行政行为，因此对于受测者而言，不配合检测，入境申请不会得到海关的许可。

    第三，尊重受测者的基本权利，体现法治导向。

    在核酸检测中，受测者呈现的是弱势的一面，因为海关核酸检测背后是国家强制力，这已经超出了单一的“医学检查”范畴，并且，受测者也无法拒绝检测，拒绝检测的后果有可能是拒绝入境或者强制检测。

    《国际卫生条例》第三条第一款“本条例的执行应充分尊重人的尊严、人权和基本自由”，与第三款“本条例的执行应以其广泛用以保护世界上所有人民不受疾病国际传播之害的目标为指导”，明确显示了两种基本价值，即尊重人权与防止疫情传播，两种基本价值可能存在冲突。减少这种冲突的重要举措是尽可能保障受测者的知情同意权能够得到完整的实现，在法治轨道上推进各项防控工作，更好体现以人民为中心的法治导向。

（作者单位：济南海关）

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